Diante da necessidade de paralisação de várias empresas e em diversos setores econômicos, em razão da pandemia ocasionada pela COVID-19, o Governo Federal instituiu algumas medidas, com o intuito de manter o equilíbrio social e financeiro no país.

Algumas dessas providências vieram através da Medida Provisória 936/20, convertida após na Lei 14020/20, que criou o Benefício Emergencial (BEM) e possibilitou às empresas a suspenderem os contratos de trabalho ou reduzirem a carga horária de trabalho de seus empregados com proporcional redução salarial, com o suporte, nestes casos, do BEM no pagamento mensal aos trabalhadores.

A norma apesar de dispor de alternativas para o enfrentamento dos percalços causados pela pandemia, o legislativo falhou em não positivar as consequências que as medidas surtiriam, como o pagamento e concessão do 13º salário e das férias, que impactam sensivelmente no final de ano nas folhas de pagamento das empresas, mas em contrapartida trata-se de dois dos benefícios mais aguardados pelos empregados.

Além da ausência específica da norma, ainda não foi possível a consolidação do tema pela jurisprudência, em razão do curto período de tempo. Desta forma, se faz necessário uma análise aprofundada sobre as questões jurídicas que envolvem os institutos das férias e do 13º salário. Buscamos, além desse estudo aprofundado, a opinião de diversos juristas sobre o caso em tela, a fim de traçar uma orientação com o menor risco possível às empresas.

Iniciamos pelo 13º salário, um direito que foi instituído pela Lei 4090/62 e que dispõe que a remuneração desta gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida no mês de dezembro, por cada mês de serviço, do ano correspondente. A norma destaca, ainda, que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral.

Diante disso, podemos entender que durante a suspensão do contrato de trabalho é necessário verificar se houve prestação do serviço ao menos por 15 dias no mês, para que haja o cômputo de 1/12 à gratificação natalina. E aqui cumpre abrir um parêntese para destacar que o empregado pode ter ficado 30 (trinta) dias afastado com o contrato suspenso, mas a contagem é devida em sua integralidade, se a suspensão tiver ocorrido entre o dia 16 de um mês e o dia 15 do outro mês. Observe que neste caso o trabalhador, em regra, terá trabalhado 15 dias em cada mês, tempo mínimo exigido para o cômputo de 1/12.

E com isso podemos entender que se o empregado não trabalhou pelo menos 15 dias do mês, esse período não deveria entrar na base de cálculo do 13º salário.

No caso de redução da carga horária e proporcionalmente do salário, uma vez que o empregado continuou desempenhando suas funções e que a Lei 4090/62 determina que o valor do 13º salário deve ser calculado sobre a remuneração devida em dezembro (e em caso rescisão sobre a remuneração do último mês trabalhado), o período deve ser computado normalmente para o cálculo da referida gratificação.

E, caso o empregado esteja com o contrato reduzido ou suspenso no mês de dezembro, entendemos que, ainda assim, o valor para cálculo do 13º não deve sofrer redução, pois desta forma estaríamos afrontando a vontade do legislador, que considerou para o efeito de cálculo, que no mês de dezembro ocorreria o maior salário vigente do ano, em razão de uma lógica de aumento progressivo com o passar dos meses de contrato, e não o inverso.

No caso da jornada e salários reduzidos, também não há que se pensar em alteração quanto ao cômputo e pagamento das férias, pois não há alteração no período aquisitivo.

Com relação ao estudo das férias no caso dos contratos suspensos, o pensamento é parecido com o que fizemos quanto ao 13º salário, ou seja, o tempo de suspensão contratual deve ser descontado do período que falta para o empregado completar os 12 meses para a obtenção do benefício. Isso porque durante a suspensão do contrato de trabalho os efeitos patrimoniais do contrato são suspensos.

A suspensão do contrato de trabalho cessa a obrigação do empregador de recolher o FGTS e as contribuições previdenciárias durante todo o período de contrato suspenso (igualmente apontado pela Lei 14020/20). Isto ocorre em razão de não haver sequer a contagem do tempo de serviço (salvo, puramente para efeito do INSS, se o próprio trabalhador, ao seu critério, recolher as contribuições previdenciárias, na qualidade de segurado facultativo, conforme descreve a Lei 14020/20). Desta forma, não há contagem de tempo de serviço também para as férias.

Apesar de este entendimento estar fundamentado numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não podemos considera-lo pacífico em virtude de o assunto ser novo, e ainda não ter dado tempo dos tribunais se manifestarem acerca do tema.

Inclusive, o Ministério Público do Trabalho já se manifestou diversamente sobre o posicionamento acima no tocante ao cômputo do tempo para a gratificação natalina e férias em caso de suspensão do contrato de trabalho pela Lei 14020/20. Porém, não podemos deixar de mencionar que o posicionamento do órgão não vincula às empresas e menos ainda os tribunais.

No dia 17/11 o Ministério da Economia emitiu Nota Técnica com posicionamento idêntico ao que defendemos acima. Mesmo sabendo que uma Nota Técnica não possui força de lei, ou vinculação aos tribunais, acreditamos que tal recomendação servirá como uma direção aos órgãos fiscalizadores do trabalho e nada impede de nortear os julgadores quando o tema chegar ao judiciário.

Por fim, é de suma importância repetimos que não existe um pensamento pacífico sobre o assunto, o que nos importa dizer que sempre haverá um risco em caso de ações judiciais sobre o tema, pois os tribunais trabalhistas ainda não formaram seus posicionamentos.

Por Dra. Eliza Henriques, Advogada Associada da Ricardo Furtado & Advogados Associados – Em 18/11/2020.